Vanwege diverse redenen kan een onderneming in financieel zwaar weer geraken. Coronacrisis is daar onmisbaar een van. Rechtbanken en curatoren verwachten een grote toename aan faillissementen. Wanneer de faillissementsaanvragen een vlucht zullen nemen is de vraag, waarschijnlijk vanaf het najaar 2020 en in het eerste half jaar van 2021. Voor een deel zal het gaan om bedrijven die gezond waren voor aanvang van de coronacrisis, maar door de lockdown in financiële problemen zijn gekomen. De afweging om te herstructureren afgezet tegen het liquideren - al dan niet middels faillissement - van een vennootschap kan op enig moment noodzakelijk worden. Met welke richtlijnen heeft de bestuurder van een vennootschap rekening te houden bij een herstructurering om bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen?
Herstructureringskader
Een herstructurering heeft als doel een in de kern levensvatbare onderneming wederom toekomst te geven, voor zover mogelijk met behoud van werkgelegenheid. Het bestuur van een vennootschap heeft bij de afweging van een herstructureringstraject een belangrijk besluit te nemen, die vergaande gevolgen heeft voor de onderneming en de betrokken partijen (stakeholders), maar ook voor de bestuurder zelf gevolgen kan hebben. Een bestuurder die voor herstructurering kiest, moet dit weloverwogen doen en daarbij de geldende normen in aanmerking nemen omdat sommige (rechts)handelingen verricht in het kader van een herstructurering achteraf bestuurdersaansprakelijkheid met zich kunnen brengen. Een herstructurering wordt vaak bepaald (en beperkt) door de regels van bestuurdersaansprakelijkheid, waarbij de omstandigheden per geval bekeken worden.
Nieuwe verplichtingen
Het gaat om het aangaan van nieuwe verplichtingen waarbij een bestuurder de zogeheten 'Beklamelnorm' in gedachten moeten houden. Deze norm heeft te gelden vanaf het moment dat een faillissement niet meer af te wenden is. De bestuurder dient de keuze te maken wel of geen overeenkomsten aan te gaan die de onderneming verbinden. Als geen nieuwe verplichtingen meer worden aangegaan, maakt dat een herstructureringspoging moeilijker omdat de onderneming hierdoor geen extra financiële middelen kan ontvangen. Indien de bestuurder wel namens de onderneming nieuwe overeenkomsten aangaat, dan dient hij de contractspartijen goed en volledig te informeren over de zorgwekkende financiële situatie van de onderneming, om Beklamelaansprakelijkheid te voorkomen.
Selectieve betalingen
Een bestuurder is in principe vrij om naar eigen inzicht de schuldeisers te kiezen aan wie de onderneming betalingen doet. Selectieve betaling is toegestaan, tot het moment dat een faillissement niet meer af te wenden is. Dan ontstaan beperkingen aan dit uitgangspunt, een betaling wordt namelijk gezien als onrechtmatig als de bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, tenzij er sprake is van een rechtvaardigingsgrond. Vanaf dat moment heeft een bestuurder niet meer de vrijheid om gelieerde schuldeisers boven derde schuldeisers te betalen. Daarbij mag de bestuurder niet uit betalingsonwil selectief schuldeisers voldoen, waardoor hij de rangorderegels die normaliter gelden in een faillissementsituatie moet respecteren.
Faillissementspauliana
Verder is van belang dat een bestuurder bij het aangaan van overeenkomsten in het kader van een herstructurering handelt met oog op voorkoming van de faillissementspauliana. Schuldeisers mogen niet door de bestuurder worden benadeeld, terwijl een faillissement en een tekort daarin in redelijke mate voorzienbaar zijn. Een curator kan met een beroep op de pauliana een overeenkomst vernietigen en een bestuurder aansprakelijk stellen op basis van onbehoorlijk bestuur.
Om de hiervoor genoemde redenen is het voor een bestuurder van belang afgewogen keuzes te maken bij een herstructurering, die passend zijn binnen de geldende normen om bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen.
Ga terug